::: КОНСТИТУЦИОННЫЙ СУД :::
ЛОГО

Детальнiше...

  ІСТОРІЯ  РОЗВИТКУ  І  ПРАВОВА  ПРИРОДА

ДОГОВОРУ  ОСОБИСТОГО  НАЙМАННЯ

З прийняттям частини другий Цивільного кодексу Придністровської Молдавської Республіки, що вступила в силу 22 липня 2002 року, одержав закріплення новий для цивільного права Придністровської Молдавської Республіки правовий інститут - інститут особистого наймання. Особистий найм не був відомий радянському правопорядку. Він також не знайшов відображення в діючому цивільному законодавстві  Російської Федерації.

З уведенням його в систему цивільного права виникло дуже багато питань, зв'язаних як з поняттям сутності і правової природи договору особистого наймання, з порядком його заключення і механізмом застосування, так і з цільовою необхідністю закріплення норм зазначеного договору в системі цивільного законодавства. Цільове призначення даного інституту здобуває особливу актуальність у зв'язку з прийняттям Трудового кодексу Придністровської Молдавської Республіки, що удосконалив норми інституту трудового договору, у тому числі передбачив регулювання таких видів трудових відносин, як  праця працівників, які працюють у роботодавців - фізичних осіб, праця надомників.

 Для більш повного і детального вивчення сфери дії зазначеного договору, більш чіткого і правильного розуміння сутності особистого наймання, регламентованого нині діючим законодавством, має сенс простежити його розвиток із древніх часів до дійсного моменту.

 Своїми коренями інститут особистого наймання іде в історію римського приватного права, яке поряд з найманням речей передбачало і найм послуг, що представляв собою договір, відповідно до  якого одна сторона (нанявшийся, locator) приймала на себе зобов'язання виконати на користь іншої сторони (наймача, conductor) визначені послуги. А наймач приймав на себе зобов'язання оплатити за ці послуги обумовлену винагороду. [1]  Даний договір мав своїм предметом виконання окремих послуг за вказівкою наймача. Необхідно помітити, що в умовах рабовласницького суспільства договір наймання особистих послуг взагалі  не міг мати широкого поширення і скільки-небудь великого значення, тому що для виконання всякого роду послуг у розпорядженні рабовласника були, насамперед, раби, у відомій мірі також вільновідпущеники.

У джерелах російського права про регулювання відносин, які могли б бути охарактеризовані як відносини особистого наймання, уперше згадується в Російській Правді. Так О.І. Чистяков відзначає, що "...феодалізму не властива наймана праця. Проте, Російська Правда згадує про один випадок договору особистого наймання: найм у тіуни (слуги) чи ключники". [2]  Якщо людина приходила на таку роботу без спеціального договору, він автоматично ставав холопом. Деякі дослідники ототожнюють найм із закупом. У Російській Правді закупом іменується "вільна людина, що одержала позичку і зобов'язала виплатити її своею работою. Закуп зобов'язаний був відшкодувати пану заподіяний збиток, що відбувся по його  провині чи недбальству". [3]

У більш пізніх джерелах права вже безпосередньо говориться про такий різновид зобов'язальних відносин, як особистий найм (XІІ-XV століття). У цей період даний договір укладався звичайно усно, однак був можливим і запис. "Закон ставить обидві сторони у рівне положення, представляючи їм право відстоювати свої інтереси. Хоча фактично різні категорії найманців мали різний статус". [4]

У період розвитку російського феодального права (XV-XVІ століття) законодавець почав спроби по-новому розглядати і договір особистого наймання, який довгий час був джерелом особистої кабальної залежності  для тих, що наймаються. У зв'язку з цим Судебник 1496 року передбачав, що найманець, що не дослужив свого терміну чи не виконав обумовленого завдання, позбавлявся оплати, але не попадав в особисту залежність що  наняли.

Широке поширення особистий найм одержав у часи утворення і розвитку в Росії абсолютної монархії, що зажадало спрощення способу висновку договору. "До Катерини ІІ цей договір повинний був полягати фортечним порядком, що був найбільш складним. При цьому порядку договір складався і засвідчувався визначеними державними органами, з великими формальностями, зі стягуванням при цьому величезних пошлин. Згодом такі договори стали відбуватися більш простими способами - явочним і домашнім. При явочному способі договір складався самими сторонами, а потім реєструвався в державних органах. При домашньому способі взагалі не було потрібно ніякої реєстрації". [5]

Договір особистого наймання укладався для виконання робіт в будинку, на землі, у промислових цехах, на мануфактурах заводах і торгових підприємствах. Свобода волі при укладенні договору в ряді випадків була умовною: неповнолітні діти і жінки укладали його тільки за згодою чоловіка чи батька, кріпаки за згодою поміщика, що письмово визначав, на який термін він дозволяє укладення такого  зобов'язання. Коло осіб, що вступають у договір особистого наймання, був досить широким, але охоплював головним чином кріпаків, ремісників (учнів) і відносно невелику групу вільнонайманих працівників. Велика частина селян працювала в промисловості на інших правових підставах.

Найбільш повне законодавче регулювання відносини особистого наймання одержали в XІ - початку XX століть. Так Г.Ф. Шершенєвич пише: "Під ім'ям особистого наймання розуміється договір, у силу якого одна особа за винагороду здобуває право тимчасового користування послугами іншої особи". [6]  Загальні положення про особисте наймання в російському законодавстві зазначеного періоду надзвичайно убогі. Навпроти, спеціальні постанови дуже численні.

Підставою виникнення відносин особистого наймання був, як правило, договір. "Він припускає вільну угоду сторін про користування і надання послуг. Цією ознакою особисте наймання відрізняється від тих форм користування чужими послугами, які мають іншу підставу. Так користування чужою працею могло ґрунтуватися на владі батьків, на підставі закону, що зобов'язує одних осіб до роботи на користь інших осіб (кріпаки, тимчасовозобов`язані). Договір особистого наймання припускав свободу розпорядження своєю робочою силою. Тому раби не могли бути суб'єктами особистого наймання, а тільки об'єктами, навіть тоді, коли їхня праця була спрямована не на користь їхнього господаря, а на користь іншої особи".7

Договору особистого наймання дореволюційного періоду можна дати наступну правову характеристику.

1. Зміст зобов'язання складало користування чужими послугами. Цим особистий найм відрізнявся від майнового наймання і позички, зміст яких складало користування чужою річчю.

2. Користування чужими послугами носило тимчасовий характер. Безстрокове користування силами людини було би  встановленням рабства. У силу цього законодавство установило граничний термін цього договору - 5 років. Тому недійсним був би договір, відповідно до якого занявший гроші зобов'язувався служити кредитору більш тривалий час, усю життя.

За загальним правилом договір був відшкодовуваним. І якщо сторони упустили у своєму договорі цю обставину, усе-таки право на винагороду передбачалося, при умові, що це припущення не виключалося спеціальними законами.

Щоб наступили бажані правові наслідки, як результат укладення договору, була потрібна обов'язкова дієздатність контрагентів і угода їхньої волі.

Крім зазначених загальних положень, законодавством установлювалися ще численні спеціальні правила для різних видів особистого наймання. Існували наступні види договору, відносини по яким регулювалися нормами спеціальних правових актів у сфері наймання робочої сили:

- наймання прикажчиків і морських матросів - Статут торговий;

- наймання фабричних робітників і ремісників - Статут промисловий;

- наймання сільських робітників - Положення про наймання на сільські роботи 1886 року;

- наймання робітників на золоті промисли - Статут гірський.

У цей період часу починає складатися і трудове законодавство, "видаються нові закони про фабричних робітників, для регулювання фабричних порядків". [8]

Зовсім інша ситуація у відношенні особистого наймання складається під час формування радянського права. Радянському законодавству не був відомий інститут особистого наймання. Усі відносини в сфері наймання робочої сили чи наймання праці робітників та службовців регулювалися нормами радянського трудового законодавства. У грудні 1918 року був прийнятий перший Кодекс законів про працю РСФСР (КЗОТ), розроблений Народним комісаріатом праці і ВЦСПС. Він узагальнює все попереднє радянське законодавство про працю. Дія КЗОТа поширювалася на всіх осіб, що працюють по найманню у всіх секторах господарства (державному, кооперативному, приватному). У КЗОТі закріплювалися норми праці (тривалість робочого дня для різних категорій працюючих і різних умов праці) і відпочинку (відпустки, вихідні дні), установлювалися пільги для підлітків і жінок. Велика роль у рішенні питань про працю приділялася профспілкам і інспекціям Наркомату праці.

Таке положення справ зберігалося до недавнього часу. Однак з переходом від адміністративно-командної до ринкової системи господарювання регулювання відносин по виконанню робіт повинне перейти на якісно інший рівень, що відповідає умовам ринкової економіки, усе зростаючому попиту на роботи і послуги, здійснювані в приватному порядку. Зазначені відносини здобувають все більш велику актуальність, особливо  в період міграції населення з метою працевлаштування за кордоном. При цьому громадяни іноді не задумуються про ті правові наслідки, що можуть виникнути в силу їхньої правової незахищеності при найманні на роботу як у далекому, так і ближньому зарубіжжі.

З огляду на ці й інші обставини, законодавець Придністровської Молдавської Республіки саме в нормах цивільного законодавства (глава 37 Цивільного кодексу Придністровської Молдавської Республіки)  передбачив таку правову форму регулювання відносин по виконанню робіт, як договір особистого наймання. При цьому відносини в сфері праці в основній своїй масі продовжують регулюватися нормами саме трудового законодавства.

Відповідно до частини 1 статті 724 Цивільного кодексу Придністровської Молдавської Республіки договором особистого наймання є договір, по якому одна фізична особа, працівник береться на обмежений термін працювати за винагороду відповідно до вказівок і під керівництвом чи контролем іншої особи, роботодавця (фізичної чи юридичної особи). [9]

Укладення договору особистого наймання, закріплене в статті 724 Цивільного кодексу Придністровської Молдавської Республіки, не зовсім відповідає стилістичній єдності визначень договорів, передбачених Цивільним кодексом. Такі формулювання, як "одна фізична особа, працівник береться... робити роботу... відповідно до вказівок і під керівництвом чи контролем іншої особи" не властиві нашому цивільному законодавству. Як правило, замість формулювання "одна фізична особа, працівник" вітчизняним цивільним законом використовується сполучення "одна сторона (працівник)" і відповідно замість  "відповідно до вказівок і під керівництвом чи контролем іншої особи, роботодавця" -   використовується "за завданням і під керівництвом іншої сторони (роботодавця)". Іншими словами, даючи визначення договору, цивільне законодавство називає сторони того договірного зобов'язання, у яке вступають ті чи інші суб'єкти -  фізичні особи, юридичні особи чи -публічно-правові утворення, указуючи тим самим, що дані суб'єкти є саме сторонами договору, а не просто його учасниками.

Крім цього, виходячи зі змісту цивільного права в цілому і змісту зобов'язального права зокрема, при визначенні правової природи договору велике значення має правильне закріплення в законодавстві самого поняття  договору, з якого можна вивести всі його основні ознаки. Тому вираження "працівник береться... робити роботу" є не характерним при формулюванні поняття цивільно-правового договору. В основному застосовуються такі словосполучення, як "одна сторона... зобов'язується виконати", "зобов'язується передати", "зобов'язується зробити" чи "одна сторона... виконує, передає, робить". З зазначених словосполучень, як правило, визначається предмет договору: передати - майно (речі), виконати роботу - результат роботи, зробити послугу - здійснення фактичних чи юридичних дій. Крім цього, можна визначити, чи є договір консенсуальным або реальним, тому що, коли сторони щось "зобов'язуються" зробити, це звичайно вказує на те, що договір носить консенсуальный характер. І, навпаки, якщо сторони не просто прийшли до визначеної угоди по істотних умовах договору, а супроводжують свою домовленість здійсненням визначених дій, в основному передачею речей, це вказує на те, що договір носить реальний характер. Наприклад, "за договором  ренти одна сторона... передає... у власність майно".

З огляду на вищесказане, здається, що, виходячи зі стилістики і змісту норм зобов'язального права, більш вірним буде наступне визначення договору особистого наймання: "За договором  особистого наймання одна сторона (працівник) зобов'язується тимчасово виконувати роботу по завданню і під керівництвом іншої сторони (роботодавця), а роботодавець зобов'язується прийняти виконану роботу й оплатити її".

Відповідно до визначення договору особистого наймання, закріпленому в Цивільному кодексі Придністровської Молдавської Республіки, можна вивести наступні його ознаки.

1. Договір є консенсуальным, тому що  "одна особа береться  робити роботу", тобто  зобов'язується виконати визначену роботу. І в той момент, коли сторони дійшли згоди з приводу того, яку роботу буде робити працівник, договір можна вважати ув'язненим.

2. Договір є взаємним чи двостороннім, тому що і працівник, і роботодавець мають як права, так і обов'язки. Так, наприклад, працівник зобов'язаний робити визначену роботу і має право вимагати винагороди за її виконання, а роботодавець зобов'язаний відповідно оплатити його роботу і має право вимагати виконання передбаченої договором роботи, причому відповідно до  його вказівок і під його керівництвом.

3. Договір носить відшкодовуваний характер, тому що майнове надання однієї сторони (працівника) у формі виконання визначених робіт супроводжується майновим наданням іншої сторони (роботодавця) у формі  винагороди.

4. Договір носить триваючий характер, тому що момент висновку і момент виконання договору в часі не збігаються.

5. Договір може носити і фідуциарний характер, тобто  ґрунтуватися на особисто-довірчих відносинах сторін. Роботодавець за даним договором може найняти особу, яка йому добре відома, якій  він довіряє, що практично виключено при укладенні трудового договору. Однак ця ознака не є обов'язковою.

6. До даного договору не можна віднести таку ознаку, як публічність; це означає, що роботодавець зобов'язаний укласти договір з будь-якою особою, яка у силу властивих їй професійних якостей відповідає вимогам, пропонованим роботодавцем до осіб, що бажають укласти договір особистого наймання. Здається, що роботодавець, крім звичайно пропонованих вимог (утворення, спеціальність, досвід роботи), може пред'являти  й інші (підлогу, вік, ріст, вагу і т.п.).

Особливістю договору особистого наймання є те, що просліджується визначений зв'язок  між ним і трудовим договором. Він настільки значний, що мимоволі задаєшся питанням,  є чи необхідність законодавчого закріплення цих двох договорів, причому в різних галузях законодавства, тим більше, що в кожнім з них мова йде про виконання роботи?

Проте, ці договори істотно відрізняються один від іншого. Основна відмінність полягає саме в тім, що договір особистого наймання є інститутом цивільного права. Отже, на нього поширюються всі ті норми, що передбачені загальними положеннями  цивільного законодавства. Це норми, що стосуються форми угоди й основ визнання угод недійсними, норми, що регулюють загальні положення про зобов'язання (порядок висновку, зміни і припинення  зобов'язань), норми відповідальності сторін за невиконання чи неналежне виконання зобов'язань.

За трудовим договором інтерес підприємця полягає у виконанні працівником визначеної трудової функції, що характеризується фахом, кваліфікацією і посадою. У трудовому договорі працівник підкоряється правилам внутрішнього трудового розпорядку чи іншому упорядкуванню його діяльності з боку роботодавця. Також за трудовим договором передбачені міри соціального захисту його інтересів: умови праці і їхня охорона, медичне обслуговування, соціальне страхування, режим праці і відпочинку, трудова книжка і виробничий стаж, які допускають право на надбавки до окладу, а в остаточному підсумку на одержання пенсії. Інтереси працівника також можуть представлятися і профспілками.

Усе перераховане може бути гарантовано і договором особистого наймання, однак усі ці й інші моменти повинні бути спеціально обговорені сторонами в самому договорі, інакше у працівника не буде основ вимагати виконання зазначених умов роботодавцем. Це, у свою чергу, дисциплінує сторони і змушує їх бути гранично уважними при висновку договору особистого наймання, щоб максимально захистити свої інтереси.

Переваги договору особистого наймання в порівнянні з трудовим договором полягають, насамперед, у тім, що він дозволяє в умовах ринку максимально захистити майнові інтереси сторін. Так  у договорі особистого наймання можуть бути  передбачені різні форми   відповідальності. Відповідальність може бути у формі відшкодування збитків, сплати різноманітних боргів (у виді пені у випадку прострочення оплати за виконані роботи). При цьому відшкодування збитком може бути передбачене як у виді відшкодування реально заподіяного збитку, так і у виді упущеної вигоди. У випадку заподіяння моральних і фізичних страждань сторони можуть вимагати компенсації моральної шкоди, навіть у тих випадках, коли це прямо не передбачено договором.

Розходження маються й у способах оформлення договорів. Трудовий договір обов'язково повинний бути укладений у писемній формі. І покладається цей обов'язок на роботодавця (стаття 67 Трудового кодексу Придністровської Молдавської Республіки). До форми договору особистого наймання законодавець ніяких спеціальних вимог не пред'являє, з чого можна зробити висновок, що договір може бути укладений як в усної, так і в писемній формі. Так, якщо роботодавцем є фізична особа і ціна договору не перевищує 10 мінімальних розмірів оплати праці, договір може бути укладений усно. Однак, якщо мова йде про наймання як про довгострокове зобов'язання, важко припустити, що відносини будуть настільки короткими, що виконана за цей термін робота може бути оцінена в 10 мінімальних розмірів оплати праці. Хоча таке не виключено. Крім цього, при висновку договору в усній формі важко визначити, а головне відтворити ті умовии, що сторонам передбачили при укладенні договору. У силу сказаного має сенс законодавчо закріпити просту письмову форму для договору особистого наймання, що деякою мірою  захистить інтереси як працівника, так і роботодавця.

Визнання обов'язковості письмової форми для договору особистого наймання породжує питання про наслідки її недотримання. У статті 178 Цивільного кодексу Придністровської Молдавської Республіки як  наслідки її недотримання вказується, що недотримання простої письмової форми угоди позбавляє сторони права у випадку суперечки посилатися в підтвердження угоди і її умов на показання свідків, а також визнання угоди недійсною.

Здається, що застосування першого з зазначених наслідків позбавлено змісту. Установити зміст договору особистого наймання без показань свідків практично неможливо, тому що ще не сформувалися звичаї при виконанні робіт домробітницями, секретарями, гувернантками і т.д. Позбавлення права посилатися на  показання свідків негативно відіб'ється на інтересах працівника. Не можна не враховувати і той факт, що при правовій безграмотності більшості населення подібний наслідок навряд чи буде зрозуміло до виникнення суперечки.

 Представляється кращим установити як наслідки недотримання письмової форми недійсність договору особистого наймання. Застосування настільки невигідного для сторін наслідку  в більшій мері стимулювало б їх до дотримання установленої форми. Крім того, недотримання письмової форми угоди можна розцінювати і як відсутність у сторін наміру встановлювати правовідносини особистого наймання.

Наступним моментом, що говорить на користь закріплення договору особистого наймання в цивільному законодавстві, є те, що цивільне право надає велику можливість для визнання договору особистого наймання недійсним у силу поширення загальних основ недійсності угод і на договір особистого наймання. Насамперед, це кабальні, мнимі й удавані угоди, а також угоди, зроблені з метою противною основам правопорядка і моральності. Останнє особливо актуально в умовах широкого поширення різних агентств, що пропонують сексуальні послуги, стриптиз, а також послуги по працевлаштуванню дівчин за кордоном як моделей, танцівниць, домогосподарок, прикриваючи тим самим реальне надання ними послуг сексуального характеру. Отже, визнання таких угод незначними у відповідності зі статтею 185 Цивільного кодексу Придністровської Молдавської Республіки, як зроблених з метою свідомо противною основам моральності, могло б деякою мірою  припинити укладення договорів подібного роду.

Підводячи підсумок, можна сказати, що, передбачаючи  норми, які регулюють відносини по виконанню робіт саме в цивільному законодавстві, характер зазначених відносин, виникаючих не на підставі трудового договору, перейшов на зовсім інший рівень. Це зв'язано з тим, що трудове право, будучи цивільно-правовою дисципліною, проте, у більшому ступені носить імперативний характер. Відносини ж, регульовані нормами договору особистого наймання, носять диспозитивний характер і, отже, сторонам надається велика свобода при визначенні умов і змісту договору, а також характеру й обсягу відповідальності в даному договірному зобов'язанні. Крім того, відносини, спеціально не урегульовані статтями глави 37 Цивільного кодексу Придністровської Молдавської Республіки, можуть бути регламентовані загальними положеннями цивільного права, що в остаточному підсумку також захищає інтереси  сторін у тих випадках, коли вони передбачили не всі моменти при укладенні договору й у випадку виникнення суперечки про право між ними.

 Таким чином, необхідність закріплення подібних норм у цивільному законодавстві досить обґрунтована. Але, здається, має сенс врахувати пропозиції, що були зазначені автором з метою підтримки стилістичної єдності змісту норм частини ІІ Цивільного кодексу Придністровської Молдавської Республіки і цивільного законодавства в цілому.         

М. Гамазова,  головний фахівець правого відділу

Конституційного суду Придністровської Молдавської Республіки

Журнал  "Право і суспільство",  № 1,  2003 рік 

__________________________________________________

[1]   Новицкий I.Б.  Римське право.  -М.,  "Гуманітарне знання",  1994.  С. 189.

[2]   Історія вітчизняної держави і права. Під ред. О.I. Чистякова. -М., "БЕК", 1996. С. 44.

[3]   Історія держави і  права Росії.  Відп. ред. Ю.П. Титов.  -М.,  "Билина",  1997.  С. 34.

[4]   Історія вітчизняної держави і права. Під ред. О.I. Чистякова. -М., "БЕК", 1996. С. 69.

[5]   Історія вітчизняної держави і права. Під ред. О.I. Чистякова. -М., "БЕК", 1996. С. 232.

[6]   Шершеневич  Г.Ф.  Курс цивільного права.  -Тула,  "Автограф",  2001.  С. 473.

[7]   Шершеневич  Г.Ф.  Курс цивільного права.  -Тула,  "Автограф",  2001.  С. 473.

[8]   Історія держави і права Росії.  Відп. ред. Ю.П. Титов.  -М.,  "Билина",  1997.  С. 203.

[9]   Цивільний кодекс Придністровської Молдавської Республіки.  -Тирасполь,  "Юридична література".  С. 294.




|Становлення i дiяльнiсть |Правовi основи |Склад |Рiшення|
|Апарат |Новини |Публiкацii |Фотоархiв|
|Контакти |Лiнки |Початок |Пошук|
|Актуальна пoдiя|